昨今、インターネット上での情報があふれ、弁護士のへのアクセスがしやすくなったことから、会社に対する残業代請求をする労働者が多くなりました。特に建設業において、残業代請求をされた場合どのように反論が考えられるのか紹介します。
建設業における残業代について
３６協定について
まず、大前提として、労働基準法上、１日につき８時間・１週間につき４０時間を超える労働が禁じられています。
労働基準法第３２条
１ 使用者は、労働者に、休憩時間を除き一週間について四十時間を超えて、労働させてはならない。
２ 使用者は、一週間の各日については、労働者に、休憩時間を除き一日について八時間を超えて、労働させてはならない。
しかし、会社が労働者の代表または労働組合と協定を締結して労働基準監督署へ届け出た場合には、これを超えた労働が可能となります。これがいわゆる「３６（サブロク）協定」です。
労働基準法第３６条第１項
使用者は、当該事業場に、労働者の過半数で組織する労働組合がある場合においてはその労働組合、労働者の過半数で組織する労働組合がない場合においては労働者の過半数を代表する者との書面による協定をし、厚生労働省令で定めるところによりこれを行政官庁に届け出た場合においては、第３２条から第３２条の５まで若しくは第４０条の労働時間（以下この条において「労働時間」という。）又は前条の休日（以下この条において「休日」という。）に関する規定にかかわらず、その協定で定めるところによつて労働時間を延長し、又は休日に労働させることができる。
時間外労働の上限時間は、原則として月４５時間、年３６０時間となります。もっとも、さらなる３６協定の例外として、「通常予見することのできない業務量の大幅な増加」という特別な事情が、「臨時的」に発生する場合においては、①時間外労働が年７２０時間以内、②時間外労働と休日労働の合計が月１００時間未満、③時間外労働と休日労働の合計について、２か月平均／３か月平均／４か月平均／５か月平均／６か月平均が全て１月当たり８０時間以内、④時間外労働が月４５時間を超えることができるのは最大年６回という制限付きで、「月４５時間、年３６０時間」という制限を超えることができます。
労働基準法第３６条第３項から５項
３ 前項第４号の労働時間を延長して労働させることができる時間は、当該事業場の業務量、時間外労働の動向その他の事情を考慮して通常予見される時間外労働の範囲内において、限度時間を超えない時間に限る。
４ 前項の限度時間は、１箇月について４５時間及び１年について３６０時間（第３２条の４第１項第２号の対象期間として３箇月を超える期間を定めて同条の規定により労働させる場合にあつては、１箇月について４２時間及び１年について３２０時間）とする。
５ 第１項の協定においては、第２項各号に掲げるもののほか、当該事業場における通常予見することのできない業務量の大幅な増加等に伴い臨時的に第３項の限度時間を超えて労働させる必要がある場合において、１箇月について労働時間を延長して労働させ、及び休日において労働させることができる時間（第２項第４号に関して協定した時間を含め１００時間未満の範囲内に限る。）並びに１年について労働時間を延長して労働させることができる時間（同号に関して協定した時間を含め７２０時間を超えない範囲内に限る。）を定めることができる。この場合において、第１項の協定に、併せて第２項第２号の対象期間において労働時間を延長して労働させる時間が１箇月について４５時間（第３２条の４第１項第２号の対象期間として３箇月を超える期間を定めて同条の規定により労働させる場合にあつては、１箇月について４２時間）を超えることができる月数（１年について６箇月以内に限る。）を定めなければならない。
さらなる例外として、建設業においては、時間外労働の上限規制が適用除外となっており、残業時間の上限規制の適用がありません（ただし令和６年３月３１日までに限定）。
労働基準法第１３２条第２項
前項の規定にかかわらず、工作物の建設の事業その他これに関連する事業として厚生労働省令で定める事業については、令和６年３月３１日（同日及びその翌日を含む期間を定めている第３６条第１項の協定に関しては、当該協定に定める期間の初日から起算して１年を経過する日）までの間、同条第２項第４号中「１箇月及び」とあるのは、「１日を超え３箇月以内の範囲で前項の協定をする使用者及び労働組合若しくは労働者の過半数を代表する者が定める期間並びに」とし、同条第３項から第５項まで及び第６項（第２号及び第３号に係る部分に限る。）の規定は適用しない。
３６協定と残業代の関係
以上のとおり、建設業においては、労働時間の上限についての制限が緩和されています。しかし、これはあくまでも「労働時間の上限」について定められたものであって、「残業代の支払い」とはまったく別の概念であることに注意しなければなりません。
労働基準法第３７条第１項
使用者が、第３３条又は前条第１項の規定により労働時間を延長し、又は休日に労働させた場合においては、その時間又はその日の労働については、通常の労働時間又は労働日の賃金の計算額の２割５分以上５割以下の範囲内でそれぞれ政令で定める率以上の率で計算した割増賃金を支払わなければならない。ただし、当該延長して労働させた時間が１箇月について６０時間を超えた場合においては、その超えた時間の労働については、通常の労働時間の賃金の計算額の５割以上の率で計算した割増賃金を支払わなければならない。
労働基準法第３７条第４項
使用者が、午後１０時から午前５時まで（厚生労働大臣が必要であると認める場合においては、その定める地域又は期間については午後１１時から午前６時まで）の間において労働させた場合においては、その時間の労働については、通常の労働時間の賃金の計算額の２割５分以上の率で計算した割増賃金を支払わなければならない。
建設業における残業代請求の注意点
割増賃金の基礎となる賃金計算に含まれる項目
割増賃金の基礎となる賃金の算定にあたって、基本給以外に支給されている全てを足し合わせて労働時間で除して計算されており、残業代計算にあたっての基礎となる時給が不当に高くなっているケースがあります。労働基準法では、残業代計算にあたっての基礎となる賃金に含まれないものが規定されています。
労働基準法第３７条第５項
第一項及び前項の割増賃金の基礎となる賃金には、家族手当、通勤手当その他厚生労働省令で定める賃金は算入しない。
そして、「その他厚生労働省令で定める賃金」は、労働基準法施行規則に定められています。
労働基準法施行規則第２１条
法第３７条第５項の規定によつて、家族手当及び通勤手当のほか、次に掲げる賃金は、同条第１項及び第４項の割増賃金の基礎となる賃金には算入しない。
① 別居手当
② 子女教育手当
③ 住宅手当
④ 臨時に支払われた賃金
⑤ 一箇月を超える期間ごとに支払われる賃金
このように、割増賃金の基礎となる賃金の算定にあたって、家族手当、通勤手当、住宅手当については除外して計算する必要があります。しかし、支給された全ての金員を単純に足し合わせて労働時間で除して算定した時給をもって、残業代計算がなされている場合があるので注意が必要です。
もっとも、これらの除外手当の項目にあたるかどうかは、手当の名称という形式で判断するのではなく、実質で判断する必要があります。例えば、「通勤手当」は、労働基準法第３７条第５項で規定する除外手当として挙げられています。しかし、そのような名目であっても、距離や通勤手段に関係なく一律に支給されているのであれば、それは実質的には「通勤手当」ではなく、単なる賃金の一部として扱われることになります。
労働時間
建設業で特に問題になる事情として、作業服及び保護具等の装着時間が労働時価感に含まれるのかという点が挙げられます。
使用者としては、実際の作業をしていない着替え時間は、労働時間には当然入るはずがないと考えるケースが多く見受けられます。しかし、判例上は、着替えが会社の命令に基づくものかどうかによって判断されています。
最判平成１２年３月９日・三菱重工業長崎造船所事件
「労働基準法（昭和６２年法律第９９号による改正前のもの）３２条の労働時間（以下「労働基準法上の労働時間」という。）とは、労働者が使用者の指揮命令下に置かれている時間をいい、右の労働時間に該当するか否かは、労働者の行為が使用者の指揮命令下に置かれたものと評価することができるか否かにより客観的に定まるものであって、労働契約、就業規則、労働協約等の定めのいかんにより決定されるべきものではないと解するのが相当である。そして、・・・労働者が、就業を命じられた業務の準備行為等を事業所内において行うことを使用者から義務付けられ、又はこれを余儀なくされたときは、当該行為を所定労働時間外において行うものとされている場合であっても、当該行為は、特段の事情のない限り、使用者の指揮命令下に置かれたものと評価することができ、当該行為に要した時間は、それが社会通念上必要と認められるものである限り、労働基準法上の労働時間に該当すると解される。」
労働時間に該当するか否かは、労働者の行為が使用者の指揮命令下に置かれたものと評価することができるか否かにより客観的に定まるとされます。そのため、着替えをすることが、会社の指揮命令の下行われるものであれば、それは労働時間すなわち残業代請求の対象となります。
「被上告人らは、上告人から、実作業に当たり、作業服及び保護具等を装着するよう義務付けられ、右装着を所定の更衣所、控所又は現場控所（以下「更衣所等」という。）において行うものとされており、これを怠ると、就業規則に定められた懲戒処分を受けたり就労を拒絶されたりし、また、成績考課に反映されて賃金の減収にもつながる場合があつた、・・・被上告人らは、昭和６０年６月１日から同月３０日までの間、就業規則所定の始業時刻に作業服及び保護具等の装着を開始して準備体操場に赴いた、というのであり、右事実認定は、原判決挙示の証拠関係に照らして首肯するに足りる。・・・右事実によれば、被上告人らは、上告人から、実作業に当たり、作業服及び保護具等を装着するよう義務付けられ、右装着を事業所内の所定の更衣所等において行うものとされていたというのであるから、右２（４）の行為は、上告人の指揮命令下に置かれたものと評価することができる。そして、各被上告人が右２（４）の行為に要した時間がいずれも労働基準法上の労働時間に該当するとした原審の判断は、正当として是認することができる。」
本事案においては、従業員は作業服及び保護具等を装着するよう義務付けられており、これに従わないと、懲戒処分を受ける・働かせてもらえない・成績評価を悪くされるという事情がありました。これらの事情からすると、作業服及び保護具等を装着は、会社の指揮命令の下行われるものであると判示されたのです。
建設業においては、作業服や、特に「保護具」の装着が必須となります。そのため、これらの着脱時間も、労働時間にあたり、残業代支払いの対象となる労働時間にあたりうることに注意が必要です。
よくある具体的反論
管理監督者であって残業代は発生しないのではないか
非常によく見受けられる会社側の反論として、当該従業員は「現場監督者」という管理監督者であるから、残業代は発生しないというものが挙げられます。
かなり古い時代の通達ではありますが、管理監督者について、現在でいうところの厚生労働省は下記のように判断基準を示しています。
「監督又は管理の地位に存る者とは、一般的には局長、部長、工場長等労働条件の決定、その他労務管理について経営者と一体的な立場に在る者の意であるが、名称にとらはれず出社退社等について厳格な制限を受けない者について実体的に判別すべきものであること。」（昭和２２年９月１３日基発１７号）
「「監督若しくは管理の地位にある者」とは、一般的には、部長、工場長等労働条件の決定その他労務管理について経営者と一体的な立場にある者の意であり、名称にとらわれず、実態に即して判断すべきものである。」（昭和６３年３月１４日基発１５０号）
このように、管理監督者にあたるかどうかは、実態に即して判断され、「労務管理について経営者と一体的な立場にある者」と示されています。日本の中小企業において、「経営者と一体的な立場にある者」とは、取締役以外、通常考えられにくいことが多いのではないでしょうか。
東京地判平成２０年１月２８日、日本マクドナルド事件
「店長は，アルバイト従業員であるクルーを採用して，その時給額を決定したり，スウィングマネージャーへの昇格を決定する権限や，クルーやスウィングマネージャーの人事考課を行い，その昇給を決定する権限を有しているが，将来，アシスタントマネージャーや店長に昇格していく社員を採用する権限はないし・・・アシスタントマネージャーに対する一次評価者として，その人事考課に関与するものの，その最終的な決定までには，ＯＣによる二次評価のほか，上記の三者面談や評価会議が予定されているのであるから，店長は，被告における労務管理の一端を担っていることは否定できないものの，労務管理に関し，経営者と一体的立場にあったとはいい難い。」
「店長は，店舗の運営に関しては，被告を代表して，店舗従業員の代表者との間で時間外労働等に関する協定を締結するなどの権限を有するほか，店舗従業員の勤務シフトの決定や，努力目標として位置づけられる次年度の損益計画の作成，販売促進活動の実施等について一定の裁量を有し，また，店舗の支出についても一定の事項に関する決裁権限を有している。しかしながら，本社がブランドイメージを構築するために打ち出した店舗の営業時間の設定には，事実上，これに従うことが余儀なくされるし，全国展開する飲食店という性質上，店舗で独自のメニューを開発したり，原材料の仕入れ先を自由に選定したり，商品の価格を設定するということは予定されていない」「また，店長は，店長会議や店長コンベンションなど被告で開催される各種会議に参加しているが，これらは，被告から企業全体の営業方針，営業戦略，人事等に関する情報提供が行われるほかは，店舗運営に関する意見交換が行われるというものであって，その場で被告の企業全体としての経営方針等の決定に店長が関与するというものではないし（証人緑川五郎），他に店長が被告の企業全体の経営方針等の決定過程に関与していると評価できるような事実も認められない。」
「店長は，自らのスケジュールを決定する権限を有し，早退や遅刻に関して，上司であるＯＣの許可を得る必要はないなど，形式的には労働時間に裁量があるといえるものの，実際には，店長として固有の業務を遂行するだけで相応の時間を要するうえ・・・，上記のとおり，店舗の各営業時間帯には必ずシフトマネージャーを置かなければならないという被告の勤務態勢上の必要性から，自らシフトマネージャーとして勤務することなどにより，法定労働時間を超える長時間の時間外労働を余儀なくされるのであるから，かかる勤務実態からすると，労働時間に関する自由裁量性があったとは認められない。」
「店長のかかる勤務実態を併せ考慮すると，上記検討した店長の賃金は，労働基準法の労働時間等の規定の適用を排除される管理監督者に対する待遇としては，十分であるといい難い。」
有名なマクドナルドの店長が残業代を請求した事件についての判示です。
まず、店長が人事権を有するとの会社側の反論に対し、結局は最終的判断権を有していないことを理由として、経営者と一体の立場であることを否定しました。
次に、店長は店舗運営にあたって経営権限を有しているとの会社側の反論に対し、結局は本社の指示に従うこととなっていることから経営者と一体の立場であることを否定しました。
さらに、店長はアルバイト等のシフトを組む権限を有しており、自らの出退勤について裁量があるのと会社側の反論に対し、実態としては店長自らがシフトマネージャーとして店舗業務に携わって自らが穴埋めしなければならない点から、店長の自由裁量を否定しました。
マクドナルドの店長についての裁判例は非常に有名なものですが、店長レベルでは管理監督者性が認められないことが判示され、非常に話題になったところです。裁判例では、非常に詳細に事実認定を行い、「経営者と一体の立場」にあるかどうかを実態に照らして判断をしています。
多くの企業で、このような詳細な検討をしていくと、部長等の役職者であったとしても、「経営者と一体の立場」にあることは非常にレアケースであると言えるでしょう。ましてや、建設業の「現場監督者」という名称をもって、「経営者と一体の立場」にあるとはいえないでしょう。
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